(2) 제척기간 //
(2) 제척기간
(가) 검사를 피고로 하여 소를 제기할 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 소를
제기하여야 한다(민 865조 2항). 사망을 안다는 것은 사망이라는 객관적 사실을 아는 것을 뜻할 뿐 자기와 사망자 사이에 친생자관계가 존재하지
않는다는 것까지 알아야 하는 것은 아니다. 제3자가 소를 제기하는 경우에 위 기간은 피고로 될 당사자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날로부터
2년 내라고 하여야 한다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결). 한편, 사망사실을 안 때에 적어도 의사능력은 있어야
한다고 할 것이므로 사망사실을 안 때에 의사능력이 없었던 경우에는 그 의사능력이 생긴 때부터 제척기간이 진행된다. 소송능력이 없는 경우에도
마찬가지로 볼 것이다(인지청구에 관한 대법원 1977. 5. 24. 선고 77므7 판결 참조). 법정대리인이 있는 경우에는 그 법정대리인이
사망을 안 때가 제척기간의 기산일이라고 할 것이다.
(나) 제척기간은 검사를 피고로 하는 경우에 적용된다. 따라서 제3자가 원고가
되는 경우 친자 중 일방이 생존하고 있는 때에는 그 생존자가 피고적격을 가지고 검사는 피고로
될 수 없으므로 제척기간의 제한을 받지 아니한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87므7 판결).284)
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284) 따라서 부의 사망 후 자가 그 사망사실을 안 날로부터 2년이 경과한 뒤에 스스로
원고가 되어 검사를 상대방으로 하여 망 부와의 친생자관계부존재확인을 구하는 것은 제척기간의 제한을 받아 허용될 수 없지만, 친족인 제3자가 그
자를 상대방으로 하여 망 부와의 친생자관계부존재확인을 소구하는 것은 제척기간의 제한을 받지 아니하여 허용되고, 그 확정판결에는 대세효가 있으므로
자가 소구하는 것과 동일한 목적을 달성할 수 있게 된다.
<제요> 따라서 자(子)가 사망한 부(父)와의 친생자관계부존재확인을 구하거나
부(父)가 사망한 자(子)와의 친생자관계부존재확인을 구하는 경우에는 제척기간의 제한을 받는다. 또 제3자가 모두 사망한 부자(父子)사이의
친생자관계존부확인을 구하는 경우에도 제척기간의 제한을 받는다. 그러나 제3자가 사망한 부(父)와 생존중인 자(子) 사이 또는 생존중인 부(父)와
사망한 자(子) 사이의 친생자관계존부확인을 구하는 경우와 같이, 친자(親子) 중 일방이 생존하고 있는 때에는 그 생존자가 피고적격을 가지고
검사는 피고로 될 수 없으므로 제척기간의 제한을 받지 아니한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 81므77 판결). 따라서 부(父)의 사망 후
자(子)가 그 사망사실을 안 날로부터 2년이 경과한 뒤에 스스로 원고가 되어 검사를 상대방으로 하여 망 부와의 친생자관계부존재확인을 구하는 것은
제척기간의 제한을 받아 허용될 수 없지만, 친족인 제3자가 그 자(子)를 상대방으로 하여 망 부와의 친생자관계부존재확인을 소구하는 것은
제척기간의 제한을 받지 아니하여 허용되고, 그 확정판결에는 대세효가 있으므로 자(子)가 소구하는 것과 동일한 목적을 달성할 수 있게
된다.
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